Direito Constitucional - Mandado de Segurança Individual e Coletivo.

DIREITO PROCESSUAL PENAL - Provas orais e periciais.

EU JUIZ - analisar uma situação e elaborar uma sentença como magistrado.

Atividade de Direito Processual Civil

Estudante universitário ingressa com ação judicial, pleiteando danos morais, contra usuário do Orkut, que teria criado uma comunidade virtual sobre o rapaz, utilizando sua fotografia e textos com conteúdo difamatório. 

Descrição do Caso: 

Plínio, usuário do Orkut e owner (dono e espécie de mediador) de uma comunidade no site, criou, de brincadeira, uma comunidade em que utilizou a foto de Mário. 

Nessa mesma comunidade, o rapaz era exposto a uma série de dizeres, em que era zombado por sua aparência física, sendo comparado a um extraterrestre. 

No Orkut aparecia os seguintes dizeres: "com o intuito de promover um espaço para que se discuta este fenômeno, que não se sabe sequer o planeta de origem ... A assimetria que possui (sic) na proporção do seu crânio em relação a seu corpo nos faz pensar que foi ele quem atacou Varginha ..."; e dizia também que "a hipótese mais provável de se trabalhar foi que o médico ao fazer o parto jogou fora a criança e deu a placenta para a mãe criar".

Mário, começou a ser vítima de de chacotas, risadas e comentários maldosos na faculdade. Sem saber de nada, foi informado por colegas que haveria uma comunidade no Orkut em que apareceria sua foto, além de vários dizeres de conteúdo malicioso e pejorativo. Ficou sabendo que a comunidade teria sido criada por Plínio, quem seria owner e administrador.

Irresignado, com o conteúdo dos dizeres, além de não ter autorizado a postagem de sua foto, Mário procurou o Poder Judiciário, pleiteando indenização pecuniária, em ocasião dos danos morais sofridos, já que foi exposto a situação vexatória mediante sua família, amigos e colegas de faculdade. 

Argumentos do Autor na Petição Inicial: 

Da petição inicial e os argumentos do Mário, como Autor: 

Na peça exordial da demanda, Mário argumenta que teria direito à indenização por danos morais, em virtude da criação e divulgação da comunidade no site Orkut, registrando os seguintes fatos e fundamentos de direito: 

Não haveria a autorização para a postagem da sua imagem na comunidade criada, sendo a utilização indevida. 

A comunidade virtual apresentava dizeres de conteúdo ofensivo, com alusões sobre sua pessoa, em caráter pejorativo. A comunidade acabou ganhando fama e sendo comentada no âmbito da universidade em que o Autor estuda. Em ocasião do fato, ficou exposto a chacotas diversas, sendo ridicularizado perante a comunidade em que convive. 

Acrescenta que a autoria ficou demonstrada pela indicação na impressão de folha anexada, não havendo dúvida de que o criador da comunidade seria Plínio, uma vez que a página colacionada aos autos mencionava o rapaz como owner da comunidade criada. 

Na fase de instrução processual foram ouvidas testemunhas que confirmaram a criação da comunidade por Plínio e o conteúdo dos dizeres postados on-line. 

Alega que fora violada sua imagem, bem integrante dos direitos da personalidade, previsto no art. 5, incisos V e X da Constituição da República. Salienta, ainda, que os vários dizeres pejorativos ofenderam sua honra, também protegida pela Carta Magna como um direito fundamental. 

Assevera que, provada a autoria, seria inegável o dano causado e o nexo causal entre o ato ilícito e a contuta do Réu, sendo hipótese de responsabilidade civil, com o conseqüente dever de indenização por danos morais, nos termos do art. 186 do Código Civil. 

Então, expostos todos os argumentos: ao final pediu e requereu: 

- pela procedência do pedido e condenação do Réu; 

- a citação do Réu, para, querendo, contestar à ação; 

- fosse arbitrada indenização a título de danos morais, em razão da situação vexatória a que foi submetido perante a comunidade em que vive, motante sugerido no aporte de R$ 10.000,00 (dez mil reais); 

- honorários sucumbenciais, na razão de 10 a 20% do valor da causa, a ser arbitrado pelo juiz. 

Argumentos do Réu na Contestação:

O Réu, em seus argumentos de defesa nega ser ser o "dono" da página. Para tal, argumentou que o conteúdo das informações contidas no site Orkut são dotadas de fragilidade. Para comprovar o alegado, junta cópias de comunidades de pessoas conhecidas - Sílvio Santos, Osama Bin Laden, Presidente Lula e outros -, aduzindo que a administração do site não exige uma discriminação consistente dos usuários da rede. Isso porque não teria um controle prévio das informações postadas na comunidade virtual. Menciona que esse tipo de brincadeira é muito comum no meio universitário. Fala ainda que as adjetivações imbutidas ao Autor já eram correntes entre os colegas e que não houve nenhuma inovação nesse sentido. 

Aduz que a autoria da comunidade seria do próprio Autor e que a ação judicial seria um meio de obter vantagem ilícita. Disse que após o recebimento da citação buscou acessar e não conseguiu visualizar tal matéria, o que leva a crer que tenha sido excluída em data anterior pelo próprio Autor. 

Defende-se dizendo que não haveria nenhum tipo de ofensa ao Autor, pois a criação da comunidade foi uma mera brincadeira, sem qualquer intenção de concretizar ofensas. 

Contesta, também, argumentando que diante da impossibilidade de se comprovar a autoria, não poderia ser embutida a responsabilidade civil. Portanto, não seria hipótese de cabimento de danos morais. 

Pugna pela improcedência de todos os pedidos. 

(MINHA SENTENÇA) 

1ª VARA CIVEL DA COMARCA DE FEST - ESTADO DO MARANHÃO 

SENTENÇA 

Vistos e examinados estes autos de Ação de Indenização por Danos Morais nº 02/11, em que o autor Mario Anchieta move em desfavor do réu Plínio Barata. 

I - RELATÓRIO 

O Autor ingressou com o presente feito reivindicando indenização por danos morais no valor de R$ 10,000,00 (Dez mil reais), em decorrência da criação e divulgação de uma comunidade virtual no site “Orkut” em que o réu sem autorização, postou a imagem do autor, e apresentou dizeres de conteúdo ofensivo, com alusões à sua pessoa, em caráter pejorativo, expondo-o a situação vexatória mediante sua família, amigos e colegas de faculdade. 

Tais alegações foram comprovadas pelo documento anexado às fls. 09-10, que indica o réu como “owner” da comunidade criada. 

Regularmente citado, o Réu, em seus argumentos de defesa nega ser o "dono" da página. Para tal, argumentou que o conteúdo das informações contidas no site Orkut são dotadas de fragilidade. Para comprovar o alegado, junta cópias de comunidades de pessoas conhecidas - Sílvio Santos, Osama Bin Laden, Presidente Lula e outros, aduzindo que a administração do site não exige uma discriminação consistente dos usuários da rede, isso porque não teria um controle prévio das informações postadas na comunidade virtual. Aduz que a autoria da comunidade seria do próprio Autor e que a ação judicial seria um meio de obter vantagem ilícita e que após o recebimento da citação buscou acessar e não conseguiu visualizar tal matéria, o que leva a crer que tenha sido excluída em data anterior pelo próprio Autor. 

Ao final requereu improcedência dos pedidos na inicial. 

Na audiência de conciliação, não houve retratação e nem acordo; 

II – FUNDAMENTAÇÃO 

Ressoa dos autos a procedência parcial do pedido.

Na hipótese em questão, é preciso harmonizar os princípios constitucionais da liberdade de manifestação do pensamento, (CF, art. 5º, IV) e da inviolabilidade da vida privada, honra e imagem das pessoas (CF, art. 5º, X). Diante das peculiaridades que envolvem o caso - mormente considerando o conteúdo extremamente ofensivo e vexatório da publicação e o fato de ela ter sido inserida no sítio por usuário identificado -, entendo que o segundo princípio deverá ceder passo ao primeiro.

Conforme já asseverado, a Carta da República, ao mesmo tempo em que garante a liberdade de manifestação, veda, de forma categórica, o anonimato. E o faz exatamente com o intuito de evitar manifestação de opiniões fúteis, infundadas e gratuitamente desrespeitosas à vida privada, à intimidade, à honra de outrem ou, ainda, para efeito de garantir, à vítima de eventual ofensa, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da competente indenização, conforme prevê o inciso V, do mesmo art. 5º.

Com efeito, o art. 365 c/c art. 396 caput CPC, considera como prova as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos Órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas Procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização e que compete a parte autora instruir na petição inicial os documentos destinados a provar as alegações. 

Sabe-se que o Orkut é um serviço fornecido gratuitamente, com o objetivo de incentivar seus usuários a criar novas amizades e manter relacionamentos, que se transformou numa gigantesca rede, alcançando grande  sucesso entre o público jovem, principalmente em nosso País. São milhares, senão milhões, de usuários, criando "perfis" para se relacionar com os demais usuários cadastrados, que ali compartilham e buscam informações. Tais informações são de livre acesso, inclusive nas "comunidades", ou seja, não apenas os que dela participam podem visualizar seu conteúdo. 

Também está comprovado que o réu é o criador da comunidade. É o "dono", no jargão utilizado pelo próprio site, que controla as atividades, conforme faz prova o documento de f. 09-10, que registra, com todas as letras: "Owner: Plinio Barata".

O demandado, em sua fragílima defesa, tentando se esquivar, procurar fazer crer, de forma cavilosa, que o apelado teria engendrado uma trama, ao criar ele mesmo a comunidade, para, posteriormente, denegrir a própria imagem, com o fito de obter de forma ilícita indenização por danos morais.

Muito a propósito, trago a lume o ensinamento de CARLOS MAXIMILIANO, quando estuda a moral: 

"A órbita do Direito e a da Moral são concêntricas; e o raio da última é o mais longo; muita coisa fulminada pela ética é tolerada pelas leis; por outro lado, tudo o que os textos exigem ou protegem, está de acordo com o senso moral médio da coletividade. Em resumo; não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem sanção nos códigos. Se é certo que o Direito não impõe a Moral, não é menos verdadeiro que se opõe ao imoral; não estabelece a virtude como um preceito; porém reprime os atos contrários ao senso ético de um povo em determinada época; fulmina-os com a nulidade, inflige outras penas e ainda mais severas. Por esse processo negativo, indireto, cimenta a solidariedade, prestigia os bons costumes e concorre para a extinção de hábitos reprováveis. Condena a má-fé, os expedientes cavilosos para iludir a lei, ou os homens". (Hermenêutica e Aplicação do Direito - Ed. Freitas Bastos - 7ª ed. 1961 - p.204/ 205).

O próprio recorrido, implicitamente, admite a autoria, ao argumentar que "a matéria não inova em termos de brincadeiras que se fazem nos meios universitários"; que a divulgação não ofendeu a honra objetiva do apelado e que "os qualificativos já eram expressão corrente entre os colegas do Autor". 

Frise-se, que o "dono" da "comunidade" é o único usuário que pode deletá-la, apagando seus vestígios. Tal informação é usualmente oferecida pelo site, no mesmo endereço em que indica o procedimento para desconstituição de um grupo.

Inaceitável, portanto, o expediente utilizado pelo réu, para tentar iludir a Justiça, que, embora de olhos vendados, não é cega.

Assentada a responsabilidade do requerido e o conseqüente dever de indenizar, passamos ao exame do valor ressarcitório.

Diante do exposto, dois são os aspectos a serem observados:

1- De um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia; 

2- De outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não seja para lucro exorbitante, mas, uma reparação da afronta. 

De acordo com tais critérios, entendo que a quantia de R$ 4.500,00 (Quatro mil e quinhentos reais) haverá de compensar quantum satis os dissabores causados ao requerido, aqui apelante.

III - DISPOSITIVO

Posto isso, julgo parcialmente procedido o pedido, condenando-se o réu a pagar ao autor, a título de danos morais, a importância de R$ 4.500,00 (Quatro mil e quinhentos reais), corrigida pelos índices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justiça, a partir da data da publicação o acórdão, porquanto fixada em valor já atualizado, e acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento), ao mês, contados da data da publicação (Súmula 54 do STJ). 

Condeno, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Dê Ciência. Intimem-se. Juiz(a) 

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       Hertha Trautman